中小股东掌握独立审计委托权的可行性

公司治理结构是一种管理和控制公司的制度，是股东大会、董事会、监事会、经理及其相互制约的机制。由于我国现行法律不能有效限制公司幕后的主要股东，因此，有必要设计一套相互关联的法律约束机制来约束大股东。如何有效限制滥用大股东权力？笔者认为，要解决这个问题，需要在公司治理中形成符合我国国情的权力制衡结构。基本思路如下：

管理决策权与监督权分离，是权力制衡的基本要求。大股东掌握公司的经营管理决策权，中小股东掌握公司的监督权，这源于独立审计的起源。16世纪，意大利出现了合伙企业。虽然当时的合伙人都是投资者，但并不是所有的合伙人都参与企业的经营管理，所有权和经营权是分开的。不参与企业经营管理的人如何监督参与企业经营管理的人就成了一个问题。当时解决问题的办法是聘请注册会计师对不参与企业管理的人进行审计，这是独立审计的起源。沿着这一思路，笔者认为股东大会的表决权和董事会的产生仍然遵循资本多数决定的原则，经理仍然由董事会聘任，这自然使大股东掌握了公司的经营管理决策权。但监管权必须由中小股东掌握，那么它应该如何产生呢？在回答这个问题之前，我们先来分析一下大股东的权力。虽然大股东掌握了股东大会的表决权，但股东大会的每一次表决都是在中小股东公开知情的情况下进行的。此时，大股东的实际利益尚未获得，或中小股东的实际损失尚未发生。中小股东可以用脚投票来规避这种风险。由于中小股东不参与公司的经营管理，董事会、经理和中小股东之间存在信息不对称和内部控制问题。因此，制度安排主要是解决中小股东监督大股东控制的董事会和经理的问题。笔者认为，监事会仍掌握监事权，但监事会成员由中小股东选举产生。监事会不对股东大会负责，而对中小股东负责。监事会除具有现行公司法规定的职权外，还应当具有以下职权：

1、聘请或者解雇会计师事务所的权利。在现行制度安排中，会计师事务所由董事会聘任，董事会为被审计人员。审计委托人与被审计人员的统一，破坏了审计关系中三方（审计委托人、被审计人员、审计人员）的有序平衡，大大降低了独立审计的作用。因此，必须剥夺董事会对会计师事务所的控制权。由于大股东实际上控制了公司的经营管理权，同时也控制了股东大会、董事会和经理，为了避免大股东既是审计委托人，又是被审计人员，中小股东选举产生的监事会必须掌握会计师事务所聘用或解聘的权利。

2、任免独立董事的权利。由于监事只能参加董事会，对决策没有表决权，中小股东的监督权只是事后监督，具有明显的被动特征。为弥补这一不足，必须引入独立董事制度。独立董事的监督作用主要体现在董事会的决策过程中，这是一种事前和事中的监督。由于独立董事作为董事会成员享有普通董事的全部权力，对董事会的决策有表决权，并享有一些法定的特殊权力。例如，认可重大关联交易的权利；对上市公司的重大事项有独立意见的权利。这些权力确立了独立董事在监控大股东、上市公司及其关联企业和高级管理人员工资方面的重要作用，监督公司高级管理人员是否串通损害股东利益，监控股东是否损害公司利益。然而，独立董事实现这些权利的前提之一是他们必须具有“独立性”。由于独立董事监督大股东及其控制的董事会和经理，这里的“独立性”主要是指与大股东的独立性。

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，中国上市公司董事会、监事会、单独或者合并上市公司已发行1股 %上述股东提出独立董事候选人，经中国证监会批准后，由股东大会选举产生。但在大股东控制的股权结构下，独立董事本质上由大股东决定。此外，上市公司独立董事的津贴标准由董事会制定，经股东大会批准。在中国大股东控制董事会和股东大会的情况下，独立董事的薪酬金额本质上由大股东决定。独立董事的程序和薪酬决策模式严重动摇了独立董事的独立地位，使独立董事在履行职能时只能迎合董事会大股东的口味，从而失去独立性、客观性和公正性。

由此可见，我国现行的独立董事制度并不能保证独立董事和大股东的独立性，独立董事制度也没有发挥应有的作用。为避免大股东既是独立董事委托人，又是监事，独立董事聘用或解聘的权利必须由中小股东选举产生的监事会掌握。中小股东掌握监事会的制度安排具有以下作用：一是保证大股东对经营管理决策权的控制。这符合股权资本多数决策的原则，可以调动投资者的积极性；其次，可以保证中小股东对大股东的监督。中小股东通过其控制的独立董事监督董事会的决策过程，通过其聘任的会计师事务所监督管理财务；最后，由于大股东的约束，可以有效防止内部控制问题的发生。

从以上讨论可以看出，在大股东控制下的公司治理结构中，中小股东掌握监事会的制度安排，可以使中小股东从制度上监督大股东。但是如何定义中小股东呢？如何组织实施具体的监督权？根据我国新公司法的规定，控股股东是指持有股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；虽然持有股份的比例不足50%，但根据其持有的股份享有的表决权足以对股东大会决议产生重大影响的股东。笔者认为，持有股份在一定比例以下，不参加公司董事会、高级管理层的股东可以定义为中小股东。在监督权的具体组织实施中，建议在中小股东控制的监事会中设立审计委员会。审计委员会的主要职责是代表中小股东担任独立审计委托人，而大股东对经营者的监督仍由内部审计部门完成。具体操作模式如下：

1、人员选拔。股东大会日，根据出席会议的中小股东比例，自动生成中小股东代表5～7人随机选择中小股东代表2人～4人。

2、总结工作。股东大会结束后，审计委员会召开审计会议，并邀请相关会计师事务所参加。同日，审计委员会选定2～四家会计师事务所作为参与投标的会计师事务所的代表。第二天，召开审计招标会议，最终选定审计人员，签署审计业务协议。

3、领导制度和权利保护。审计委员会是真正代表中小股东利益的独立机构，其审计监督权应当以《公司法》等法律形式明确。

上述模式操作方便，执行成本低，保证了中小股东审计委托人的地位——注册会计师可以毫无顾忌地努力保护中小股东的利益。同时，由于大股东依靠内部审计部门对经营者进行监控，内部审计必将在大股东的推动下得到发展。